Проблемы нормативных определений преступления

Преступление и наказание являются двумя наиболее фундаментальными категориями, на основе которых строится вся конструкция уголовного права. Не будем говорить обо всем и сразу, а сосредоточим свое внимание на понятии преступления. Имеются разные его доктринальные определения. Если бы задача заключалась в том, чтобы вооружить законодателя адекватным представлением о важном элементе предмета его деятельности в области уголовного права, то может быть этим «частным» аспектом и стоило бы ограничиться. Выработать идеальное определение, которое устраивало всех специалистов, пока что не удалось, а, следовательно, и рекомендовать нечего. Но смысл работы над определением преступления заключается, кроме вышесказанного, и в том, чтобы люди, изучающие и применяющие уголовный закон, получили от законодателя разъяснение о том, чем обязан этот закон своему существованию. Поэтому кроме частных дефиниций мы имеем дело с нормативным вариантом понятия преступления. Пускай, он не идеален, а выражает мнение лишь тех, чья сила влияния на законодателя оказалась больше, чем у других, но этот вариант уже существует и с ним необходимо считаться в первую очередь.

Представляет интерес провести анализ нормативного понятия преступления с использованием метода компаративистики, взяв для рассмотрения формулировки, содержащиеся в Уголовном кодексе Эстонской республики и Уголовном кодексе Российской Федерации*.

В Эстонии,1 как и во многих других государствах, признающих континентальную правовую систему, при определении преступления исходят из предположения об абсолютном доверии к законодательной власти. В § 3, ч.ч.3 и 4. KarS приводится такие формулировки понятий преступления и проступка:

- Преступлением является виновное деяние, предусмотренное настоящим Кодексом, за совершение которого в качестве основного наказания для физического лица предусмотрено денежное взыскание или тюремное заключение, а для юридического лица – денежное взыскание.

- Проступком является виновное деяние, предусмотренное настоящим Кодексом или иным законом, за совершение которого в качестве основного наказания предусмотрены штраф, арест или лишение права управления транспортными средствами.

С формальной стороны мы видим тут ту же посылку, которая имела место в абсолютных монархиях и диктатурах, но по существу учитывающую в потенциале особенности избираемой гражданами законодательной власти. Эта власть с определенной периодичностью воссоздается путем всеобщего голосования при равенстве всех перед законом с обеспечением таинства волеизъявления. Таким способом масса граждан, обладающих избирательным правом, как бы предоставляет парламенту возможность законодательствовать, в том числе и по вопросам уголовного права. И кажется, что такой генезис законодательной власти вполне убедительный аргумент в пользу признания преступлением деяния, которое в качестве такового названо уголовным законом.

Однако при более тщательном рассмотрении подобное объяснение принятого понятия преступления вызывает сомнения. Такое понимание основывается скорее на символике, чем на реальности, значительно более сложной и противоречивой.

Уже в самом избирательном процессе практически отсутствуют предпосылки для того, чтобы корпус законодателей состоял бы из людей совестливых, разумных, ставящих во всех случаях интересы государства и общества выше заботы о собственном благополучии. Какая бы ни использовалась избирательная система, пропорциональная ли, мажоритарная или комбинированная, она не способна учитывать личностные характеристики избираемых, важные для добросовестной законодательной деятельности. При выдвижении кандидатов в депутаты и информировании о них избирателей значение придается внешним характеристикам человека, а не внутренне – мотивационным (едва ли такие желаемые качества практически возможно обнаружить. Если верить Гёте, то великий гордый разум человека лишь самому себе способен дать отчет за каждое движенье тайной мысли).

К тому же обращает на себя внимание, что те, кто голосуют на избирательных участках, заполняя бюллетень в изолированной кабине, и те, кто голосуют через Интернет, осуществляя эту акцию неизвестно в каких условиях, apriori обладают разными возможностями для волеизъявления. Государственная власть во втором случае перекладывает свою конституционную обязанность обеспечивать тайну голосования на гражданина, игнорируя тот факт, что он подчас не только не хочет тайно голосовать, но и не может этого сделать (например, вынужденный подчиниться воле другого человека, наблюдающего за нажатием клавиши компьютера). Все более распространяющееся электронное голосование представляет собой угрозу принципу тайны голосования, что вообще способно исказить итоги выборов и попадание в парламент не тех людей, которые имеют возможность успешно законодательствовать.

В ходе законодательной деятельности законопроект проходит ряд стадий, что казалось должно бы служить фильтром, задерживающим негодные проекты. Но их превращению в законы могут способствовать другие весьма существенные обстоятельства. В их числе назову партийно-фракционные эгоистические интересы и амбиции, лоббизм, коррупцию и т.п. Поскольку уголовное законодательство не относится к категории конституционного, то для принятия соответствующих законов требуется простое большинство голосов участвовавших в голосовании членов парламента. Тем самым не трудно себе представить, что уголовный закон может быть принят двумя голосами против одного, хотя будет считаться, что в нeм закреплена воля всего законодателя.

Отметим еще один немаловажный факт. Безграничные возможности законодателя могут болезненно отразиться на показателях криминализации общества, создавая уголовно-правовые запреты поступков, которые с точки зрения безопасности и условий для динамичного развития разных сфер социально экономической и культурной жизни общества минимально влиятельны.

С формальным определением преступления, которое было рассмотрено, конкурирует так называемое «материально- формальное» определение. Оно закреплено в ст. 14 УК РФ. Согласно ч. 1 статьи преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания. В части 2 приведена оговорка о том, что не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности.

По интересующему нас вопросу приведенная дефиниция делает шаг вперед в сравнении с «формальным» определением преступления. Кому же, как не законодателю адресован «материальный признак» понятия – общественная опасность? Правоприменителям, как и потенциальным преступникам, если им известен законодательный запрет определенного вида поступка, не к чему вдаваться в размышления об его общественной опасности. Тут важен сам запрет, а не понимание того, почему этот запрет установлен. Только в случае, подпадающим под норму, о которой говорит ч.2 ст. 14 УК РФ вопрос о степени общественной опасности и вообще о ее наличии, может вызвать особый интерес.. Но тут имеется в виду реакция не на содержание законодательного положения, а на оценку конкретного поступка с точки зрения его соответствия запрещающей норме.

Итак, законодатель может объявлять преступлением не все, что ему заблагорассудится, а только то, что представляет собой общественную опасность как определенный тип поведения.

Мнение, что всякое преступление общественно опасно, стало традиционным для российского уголовного права советских времен и, похоже, превратилось в некую условность для нынешней ситуации. Дореволюционных российских криминалистов понятие «общественная опасность» как характеристика любого преступления, по всей видимости, не интересовало . Например, в скрупулёзном анализе понятия преступления, который проводит в своей книге «Лекции по русскому уголовному праву. Часть Общая. Выпуск 1», изданной в 1887 году, профессор Николай Таганцев ни разу не упоминает о таком признаке понятия преступления.

Тотальность советского однопартийно - государственного устройства означала господство системы над человеком. Примат общественного над личным стал официальной идеологемой. Человек считался мелкой деталью функционирующего механизма, объектом воздействия власти. Система подразумевала такое взаимодействие ее элементов, при которой человек одобрял любые решения власти, а она, как бы, обеспечивала движение к «светлому будущему». Несмотря на то, что власть неоднократно проводила необоснованные репрессии, считалось, что единство власти и человека не должно было иметь какой-либо альтернативы по принципу «Партия выражает то, что народ осознает». Таким путем в идеологии признавалось соединение личного и общественного на основе беспрекословного подчинения первого второму. Можно было бы образно представить себе такое общественное устройство как паутину, нарушение каждого фрагмента которой вызывает тряску всего образования. На этой основе как раз и могло зародиться мнение, что общественная опасность является непреложным свойством любого преступления.

Востребованность современного уголовного права проистекает не только из того, что оно защищает от посятельств общественно опасных, но и таких, которые опасны для отдельного человека, объединений и юридических лиц. Такие субъекты в любых ракурсах (философском, социологическом, правовом) не могут и не должны отождествляться с обществом, а тем более – с государством. Следовательно, имеют право на свое представительство в ключевом для уголовного права понятии. Рынок, конкуренция, многопартийность, свобода слова и самовыражения, с одной стороны, необходимость сильной государственной власти, порядка, стабильности устоев организации общественной жизни, - с другой, создают сложную мозаику интересов, не реагировать на которые уголовному праву не позволительно просто по объективным причинам.

Вернемся к эстонскому закону.

Формальный подход к определению преступления в KarS реализуется еще и в том, что понятие преступления напрямую связывается с видами наказания. Это делается для того, чтобы разграничить преступление и проступок, общие основания ответственности за который устанавливает KarS, а конкретные виды предусматриваются не только KarS, но и многочисленными отраслевыми законами (их более 100). Такая связь понятий преступления и проступка с видами наказаний, которые до их применения не бытуют в реальности, а значатся лишь как содержание параграфов кодекса, еще более усиливает нормативную природу понятий преступления (а также и проступка).

Преступление существует в двух ипостасях: как юридическая конструкция и как реальное деяние. Для эстонского уголовного права конструкция первична по отношению к реальности, что следует из указанного выше обстоятельства. Для российского – наоборот. УК РФ не наделяет деяние свойством общественной опасности, а учитывает его как реальность, из-за которой деяние должно считаться преступлением. Из этой посылки вытекает и правило о возможности исключения преступности деяния и-за его незначительной общественной опасности по факту, а не по норме, которая лишь разрешает такое решение вопроса, а не диктует обязательный вариант того, что надо делать в подобных случаях.

Многие акты человеческого поведения вызывают опасения как угрожающие признанным ценностям социальной и природной среды не потому, что так считает законодатель, а по причинам естественного порядка. На этой основе складывается так называемое естественное право. Не считаться с такой реальностью абсурдно.

Кроме того, закон, базирующийся только на угрозе наказания, лишенный массового одобрения и поддержки, сам представляет опасность из-за возможных волнений в обществе, что уже неоднократно происходило и происходит даже в самых цивилизованных государствах с демократическим режимом правления.

Другое дело, что законодатель, может объявить преступными и такие деяния, которые массовым сознанием по тем или иным причинам не оценены в качестве опасных. Видение и понимание законодателем общественных процессов должно быть более квалифицированным, разумным, всесторонним и ответственным, чем у народных движений, организаций и СМИ. На то он и законодатель. Важно, чтобы решения были адекватными, а не склонялись к обеспечению эгоистических интересов отдельных лиц и объединений. При выполнении этого условия понимание необходимости запрета, предусмотренного новым законом деяния, возникает в ходе применения этого закона в случае его эффективности.

Что же касается отличий преступления от проступка, то это не простая задача, в той или иной степени решаемая законодателем. Учитывая размер и характер опасности деяния, его интенсивности, масштабы распространения, реальные негативные последствия, он относит виды деяний к той или иной категории. Далеко не всегда такая операция проходит удачно. Однако предложить органам, применяющим закон, как разграничить преступление и проступок,oн может и так, как это сделано в KarS, тем самым как бы указав, что распознать степень опасности деяния, это в принципе его привилегия, а забота правоприменителей правильно использовать названные в законе разграничители.

Проступок по эстонскому закону нельзя рассматривать как нечто сходное с малозначительностью общественной опасности по российскому Уголовному праву. УК РФ по данному основанию позволяет не только смягчать юридическую ответственность, но и вообще ее исключать. Кроме того, решение об использовании данного правила принимает правоприменительный орган, тогда, как в Эстонии, необходимо следовать четким предписанием статьи закона с ее диспозицией и санкцией. В России проступок считается административным деликтом. В Эстонии же у него двоякая уголовно-административная природа.

То, что KarS по сути дела содержит такое скупое понятие преступления, что его с трудом можно отнести к разряду определений, не означает отсутствие в законе характеристик преступления как виновного деяния. Если в понятии преступления нет никаких ограничителей воли законодателя, то для тех, кто связан с реализацией закона, имеются детальные разъяснения признаков преступления. Понятие виновного деяния охватывает три блока составляющих. Состав с его объективными и субъективными признаками. Противоправность, определяемую методом исключения (она имеется при отсутствии обстоятельств, ее исключающих). Вина, наличие которой устанавливается по схеме предыдущего блока. При этом вина обладает синтезирующем свойством, так как ее установление предполагает и состав, и противоправность. Бросается в глаза , что творцы уголовного закона и в этой его части остались верными себе. посчитав что формальность весомее существа дела, а исполнители проглотят все, что им предложат. В KarS при всем ключевом значении категории вины, нет ответа на вопрос, что это такое. Полагаться на доктрину в этом деле опрометчиво, так как споры о понятии вины были в прошлом и не прекратились сейчас.

В отличие от определения преступления, содержащегося в KarS, определение УК РФ имеет еще три существенных указания содержательного характера. • Деяние, которое можно считать преступлением, должно быть виновно совершенным.

• За его совершение существует угроза наказуемости.

• Надо учитывать возможность формального статуса понятия преступления при малозначительности деяния.

Первый и третий из перечисленных признаков адресуются как юридической конструкции, содержащейся в законе, так реальному поступку, за который лицо привлекается к уголовной ответственности. Второй важен для разъяснения смысла этой ответственности. Состав преступления, противоправность, вина понимаются в ином ключе, чем в KarS, но это самостоятельная объемная тема, которую раскрыть в данной статье нет возможности.

В условиях, при которых государство перестало быть всепоглощающей властно управляющей системой (под руководством единственной политической партии), его функции сокращаются. Не столько по количеству, сколько по объему решаемых конкретных задач. Гражданское общество, даже, если оно окончательно не сложилось, требует больших свобод и самостоятельности. Многие процессы, происходящие в экономике, политике, социальной сфере, культуре, идут под воздействием стимулов и управленческих решений негосударственного характера. У государства по идее должно появляться больше, чем прежде, заботы о своих специфических делах, к числу которых относится правовое регулирование и осуществление противодействия преступности. Уголовное право как фундамент уголовной юстиции является детищем законодательной власти. Не мистифицируя ее, надо видеть, что она осуществляется людьми, способными принимать как правильные, так и ошибочные решения. Чтобы уменьшить число и содержание последних имело бы смысл в основном законе государства закрепить свод основополагающих для уголовного права положений, к числу которых не может не относиться определение преступления. При наличии разных позиций по данному вопросу решить эту задачу не просто, но исключать возможности успеха не стоит, видя, как в конституциях содержится немало и других предписаний не бесспорного характера.

С учетом этого обстоятельства, может быть, имеет смысл сформулировать обсуждаемое понятие следующим образом.

Преступлением является запрещенное уголовным законом под угрозой наказания опасное посягательство на защищаемые правопорядком ценности человека, объединений, общества и государства.

Вызывает сомнения также терминология выше названных двух подходов к определению преступления. Слово «формальное» для обозначения первого из них не отражает его своеобразия. Можно было бы для обоснования термина «формальное» привлечь «Чистую теорию права» Ганса Кельзена, но для этого надо еще доказать бесспорность этой теории. Дело не в формальности определения, а в том, что оно отражает первичность прав законодателя, который своим решением признает тот или иной тип деяния преступлением и тем самым не обязан считаться с внешними условиями, предшествовавшими формулированию воли законодателя. Второе же определение считается с этим обстоятельством, но термин «материальный признак» похож на метафору. Поэтому, на мой взгляд, мы в рассматриваемом тезисе имеем дело с «нормативным» и «сущностным» определениями преступления.

*В Эстонской Республике, где я живу, с 2002 года действует уголовный закон, называемый Karistusseadustik (сокращенно – KarS).