Юзеф Лившиц

Доктор юридических наук, эмерит-профессор Таллиннского технического университета

Влияние уголовного права на преступление

Уголовное право – фундамент уголовной юстиции*. Образуя основание для других частей комплекса (включая уголовно-исполнительное право, уголовно-процессуальное право, право оперативно –розыскной деятельности и др.) этот юридический феномен ограничен в возможностях непосредственного воздействия на объекты правовой защиты и запретов. Ожидания, адресованные уголовному праву, в первую очередь связаны с обозначением того, ради чего должна существовать уголовная юстиция. При этом исключать полностью способность уголовного права самостоятельно и непосредственно влиять на положение дел, связанных с преступностью, было бы тоже ошибочно.

Для исполнения своей автономной роли уголовное право должно иметь возможность передавать объекту воздействия информацию о своих запретах и правовых последствиях за их нарушения, т.е. сообщать, что запрещено, как понимать запрет и что может быть, если запрет будет проигнорирован.

Реагировать на потребность противодействия преступлениям уголовное право, понимаемое как совокупность норм о преступлении и наказании, установленных законодателем, способно через реализацию принципа позитивности, т.е. признание того, что источником уголовного права является закон (по крайней мере, для семьи континентального права). Массовое, так сказать, естественно правовое сознание, содержит важную поддержку правового реагирования, оно способно существенно противостоять преступлениям, указывая на них, признавая их актами постыдными, этически осуждаемыми, но не может заменить собой законодательные решения. В силу своей размытости, фрагментарности, вариативности, а порою и беспринципности.

Далеко не все, что преступно с позиции законодателя, является таковым для понимания и мироощущения определенных локальных социумов, которые могут не только сомневаться в правильности установленного законом запрета, но и противодействовать ему. Чего стоит, например, распространение среди подростков уголовной -субкультуры: с ее жаргоном, татуировками, песнями, а то и образом «героического» поведения, пронизанного культом грубой силы, с одной стороны, и взаимной поддержки «своих» (скажем, через «общаг»), - с другой? Не буду уже называть саму криминальную среду как факт самоочевидный. Во многих источниках отражено желание бизнес - сообщества декриминализовать ряд деяний, чтобы открыть более широкую дорогу для активизации бизнеса и в целом – большей либерализации экономики.

Уголовный закон содержит запреты и дозволения, выражающие государственное усмотрение.. В силу такого своего свойства он должен навязывать общую волю, формулируемую законодателем, части общества, а тем более индивидуумам, занимающим другую позицию. Нормы закона должны адекватно отражать существующие запросы и высшие для всего общества интересы, учитывать a priori возможный вред от запрещаемых деяний. Эти нормы, чтобы воздействовать на адресатов в лице потенциальных или действительных преступников, должны быть подвластны воле и сознанию законодателя, его способности к правильному отражению вызовов социальной среды, быть справедливыми с точки зрения массового этического сознания, но в тоже время результативными, сформулированы грамотно, предметно и ясно.

С рассматриваемым вопросом связан принцип вины, у которого есть свои внешние и внутренние по отношению к сознанию и поведению субъекта ответственности проявления.

Содержание этого принципа, охватывает факт наличия закрепленных в законе норм, знание о которых предположительно имеется у лица, совершившего деяние. Вина возникает тогда, когда субъективная реакция лица на известный (или предполагаемый) запрет выражается не в следовании его предписаниям, а в его сознательном игнорировании, за что и должна наступать ответственность.

Бенедикт Спиноза еще в XVll веке сформулировал постулат, который признан и в современном праве: незнание закона не освобождает от ответственности (Ignorantia non est argumentum).

Процесс применения правовой нормы изначально сталкивается с проблемой, может ли незнание закона быть обстоятельством, исключающим вину. Если допустить такой исход, то уголовное право как защитный для общества и государства механизм настолько ослабиться, что уподобится старцу, нуждающемуся в «Виагре», но и она ему не сможет помочь. Было бы абсурдным признавать презумпцию незнания закона нарушителем и тем самым возложить на правоприменительный орган обязанность доказывать, что это лицо знало закон и, тем не менее, осуществило посягательство на охраняемые законом ценности. Формальная логика при таком подходе вступает в противоречие с реальной действительностью, показывающей, что задача в принципе не может быть простой и понятно. Знание правонарушителем закона нельзя проверить экзаменом по уголовному праву, хотя бы, кроме всего прочего, потому, что экзаменующимся будет двигать лишь интерес завалить такой экзамен.

Следовательно, ответ на вопрос, известен ли нарушителю закон, заменяется другим вопросом: почему это лицо не знает и не понимает запретного характера своего поступка?

Ответ на этот вопрос сводится к двум предположениям. Одно из них делает акцент на субъективной неспособности лица понимать происходящее. Другой – к характеристике положений уголовного закона.

Нельзя сказать, что закон совсем не учитывает возможность исключения вины из-за отсутствия у нарушителя знания запрета. Однако тут имеются ввиду не внешние по отношению к лицу препятствия, а субъективность лица, не позволяющая ему понять даже самую простую запретительную норму.

Речь может идти о редко встречающемся варианте, когда нарушитель оказался в положении несведущего лица по субъективным обстоятельствам, от него в данной ситуации не зависящим. Конечно, надо реагировать на возможность случаев столь существенного незнания и непонимания запретов, когда привлечение лица к ответственности за совершение им деяния должно быть исключено.§ 39, ч.1 KarS предусматривает этот случай, указывая, что вина лица отсутствует, если оно не осознает запрещенности своих деяний и это заблуждение является для него неизбежным. Кроме того, допускается и реакция на такое стечение обстоятельств, при котором заблуждение имеет место, но не является для лица неизбежным. Не исключая вины, закон разрешает последний вариант рассматривать как смягчающее обстоятельство при назначении наказания. Можно допустить, что под выше приведенную норму закона подпадают те, кто оказались во власти синдрома «Маугли».(при достижении возраста уголовной ответственности), а также лица с низким уровнем интеллекта без признаков психического расстройства (что позволяло бы признать их невменяемыми), но не физиологическое опьянение.

Подобно тому, как изображение черепа с перекрещенными костями на трансформаторной будке, не предполагает знание, почему проникновение вовнутрь этой будки может быть чревато летальным исходом, понятие «знание закона» включает в себя лишь сигнал об угрозе для нарушителя в виде грозящей ему санкции.

Не следует воспринимать требование знания закона как знания всех его деталей и нюансов. Они важны для характеристики состава преступления и квалификации деяния, применения наказания, а не для признания виновности лица. Вина не тождественна признакам состава преступления. Субъективные признаки охватывают отношение лица к совершенному им деянию и к его последствиям (в случаях и пределах, предусмотренных законом). Причем детали понимания сложившейся конкретной ситуации и отношения к ней играют существенную роль для применения закона. При установлении виновности лица важно несколько иное. Учет способности лица принять или не принять запрет, установленный законом, и то, что оно совершило свой поступок вопреки фиксации его запретного характера. В последнем случае вполне достаточно общего представления о существующих запретах.

§ 17, ч.3 KarS предусматривает, что незнание закона не исключает умысла и неосторожности. Вопросы, связанные с привлечением лица к ответственности, образуют систему, значительно более объемную, чем только вопросы состава преступления. В том числе туда входит и вопрос об известности лицу закона. Этот вопрос подлежит анализу в другой связи и эта связь не менее существенна, чем та, которая соотносима с признаками состава деяния. Не случайно § 56. Ч.1 KarS устанавливает такой высокий статус вины, как статус основания наказания. Но выше приведенное утверждение можно и перефразировать в обратном направлении. Наличие вины предполагает, что осуждаемый поступок должен содержать признаки состава преступления, а также, добавим еще один элемент: - и противоправности.

Выстраивая схему любого человеческого поступка, мы неизбежно столкнемся с необходимостью включить в нее такие элементы, как отношение лица к поступку и его последствиям. Признаки состава деяния, если в этом возникнет нужда, можно использовать для анализа любого поведенческого акта, преступный он или нет, но этот акт признается преступным в силу признания совершившего его лица виновным на основании законодательного указания.

Нередко оценить реальное поведение как преступное пытаются и без учета уголовного права. Это может быть гневная реакция на какой-либо возмутительное поведение. Встречается такое и в качестве риторической фигуры речи для придания ей более экспрессивного звучания. Это понятие может использоваться для усиления эффекта воспитательного педагогического воздействия. В быту понятие преступления стало лаконичным синонимом плохого, даже очень плохого, поступка.

Приходится наблюдать и противоположную ситуацию. Шарль Морис де Талейран-Перигор в свое время заметил: то, что для обычной жизни считается преступлением, в отношении политика может расцениваться как ошибка. Более, чем полтора века, прошедшие после появления этого язвительного высказывания, оказались наполненными многими событиями, которые сделали мнение князя Тайлерана неувядаемым. Востретребованность уголовного права как раз и состоит в том, что заявляет о себе нужда в научно обоснованном, законодательно санкционированном или выработанном понимании, которое исключало бы его расплывчатую метафоричность.

Преступление как объект распознавания нас интересует в двух аспектах. Оно есть реальное виновное поведение, которое вынуждает применять к нарушителю запретов меры государственного противодействия. В то же время оно представляет собой юридическую конструкцию, обозначающую признаки названного поведения.

В законе важно иметь указания на то, что:

• поведение лица должно считаться таким отклонением от признанных в обществе норм, которое позволяет признать его поведение причиной государственного противостояния с использованием уголовного права;

• поведение содержит признаки состава преступления, закрепленные в статье закона, по которой должна быть произведена квалификация деяния и уточняющих положений Общей части УК;

• учету подлежат не только признаки состава, но и те, которые могут повлиять на смягчение или усиление наказания;

• обстоятельства, исключающие противоправность деяния и вину, не позволяют считать деяние преступлением, хотя формально в нем содержатся признаки состава;

• исследуемое поведение относится не к категории административного деликта или иного правонарушения, а считается преступлением.

Рассматривая способность уголовного права противостоять преступлениям путем информирования лиц, их совершивших или собирающихся пойти по преступному пути, приходится различать несколько ситуаций.

Уголовное правосознание напрямую коррелирует с обычным правом и его этической, а также религиозной основой. Для того, чтобы знать о запретах убивать, калечить, насиловать, красть, разбойничать, давать и получать взятки, нет необходимости знакомиться с уголовным законом. Оно и так понятно, даже в тех исключительных случаях, когда локальные обычаи допускают запрещаемый законом поступок, скажем – вендетту.

В одной из тематических телевизионных программ по российскому каналу РТР «Планета», посвященной цыганам, артист театра «Ромэн» рассказал, как от кого-то из своих соплеменников получил вопрос, случалось ли ему воровать?. Когда же артист ответил отрицательно, то в ответ услышал. что цыган должен воровать, иначе он не цыган. Если такому суждению поверить, то все равно в решении интересующего нас вопроса ничего не изменится. Ведь украсть – это, как понятно, не то же самое, что получить вещь в подарок, что всегда известно вору, который сам себя считает таковым.

Такие нормы обычного права сложились и присутствуют в массовом сознании, а то, что их ряд закреплен в уголовном законе, является фактором вторичным.

Несколько иная реальность для узнаваемости правовых запретов создается тогда, когда они отражают актуальные вызовы со стороны объекта правового воздействия. Какое-то негативное явление, ранее не объявленное запретным, получает распространение и становится очевидным наносимый им вред. Возникает законодательная инициатива, следствием которой становится добавление в уголовный закон новой нормы. Чаще всего это событие не проходит мимо внимания СМИ и, благодаря им, нововведение приобретает широкую известность. В такой ситуации приходится ограничиться предположением, что человек имел возможность получить информацию о новой норме разными путями, в том числе не только из СМИ, но и из общения с другими людьми.

Кроме того, должно быть известно, что все изменения и нововведения в Уголовный кодекс без каких-либо исключений публикуются в государственном вестнике, после чего они, как правило, по истечении определенного срока и вступают в законную силу. Никакой уровень секретности не должен быть позволителен, так что любой интересующийся данным вопросом может получить полную информацию на электронном или бумажном носителе.

Третий вариант оказывается самым проблемным. Целый ряд норм Уголовного кодекса, находящихся, как в его Общей части, так и Особенной, настолько специфичен, что для узнавания нуждается в особом интересе к нему.

Тут могут возникнуть проблемы, как самого общего, так и особенного характера.

Скажем, не осведомленность о том или ином запрете закона из-за незнания языка, на котором опубликован его официальный текст. Для Эстонии такая проблема особо актуальна из-за того, что для трети населения родным является иной язык, чем тот, что считается государственным, а законы издаются только на последнем. Решение проблемы теоретически возможно путем публикации нормативных актов как на эстонском, так и на русском языке, которым владеет, учитывая прошлое четветьвековой давности, значительная часть людей, о которых идет речь. Практически же решение вопроса законодателем не происходит из-за соображений политического и финансового порядка.

Девиационное, т.е. отклоняющееся от признанных большинством норм, поведение, способно иметь разный градус отклонения. Чтобы считаться преступлением, оно должно обладать характеристиками, названными в законе. К числу вопросов общего порядка, вызывающих особые трудности в узнавании закона, относится и такой, как разграничение преступления и проступка. Виновный не всегда способен провести четкую грань этих различий, поскольку сам законодатель меняет свою позицию (как это имело место при изменении взгляда на то, считать ли мелкую кражу преступлением или проступком). Что касается действующего закона, то в нем есть то, над чем приходится думать. Без этого узнавание запрета на низком уровне восприятия становится проблематичным.

В § 3, ч.ч.3 и 4. KarS приводится такие формулировки понятий преступления и проступка:

- Преступлением является виновное деяние, предусмотренное настоящим Кодексом, за совершение которого в качестве основного наказания для физического лица предусмотрено денежное взыскание или тюремное заключение, а для юридического лица – денежное взыскание.

- Проступком является виновное деяние, предусмотренное настоящим Кодексом или иным законом, за совершение которого в качестве основного наказания предусмотрены штраф, арест или лишение права управления транспортными средствами.

Как видно из приведенных определений, критерием для отличия преступления от проступка считаются санкции параграфов Особенной части кодекса. Однако, оказывается этот способ разграничения не абсолютен. Допускается и такой вариант, когда в параграфе Особенной части нет указания на санкцию, относящуюся к проступку, а диспозиция для преступления и проступка является идентичной. § 3, ч. 5 KarS предлагает, если лицо совершит деяние, соответствующее составам проступка и преступления, то лицо наказывается только за совершение преступления. Если наказание за преступление не назначается, то лицо может быть наказано за совершение проступка. Иначе говоря, допускается решение вопроса о разграничении не законодателем, а судом. Кроме того, считаясь не с санкцией, а диспозицией параграфа. Законодатель тем самым не столько расписывается в своем бессилии отделить преступление от проступка, применяя ранее сформулированный «санкционный» критерий, сколько признает, что из правила возможны исключения, а палитра красок жизни разнообразнее того, что может предложить закон. Но вопрос о том, какой посыл законодатель в этом случае направляет объекту воздействия, остается без ответа.

Рассматриваемый сейчас вариант в его более конкретных проявлениях поворачивает тему в сторону вопроса о соотношении особых усилий и субъективных ресурсах, наличествующих у лица, признаваемого виновным в совершении преступления. Уголовный кодекс содержит не малое число соответствующих данной ситуации норм.

Возьмем для примера §195 KarS: Склонение к использованию допинга

Он предусматривает ответственность за прописывание лекарственного средства для использования в качестве допинга при занятии спортом, а также склонение к использованию лекарственных средств в качестве допинга либо его передача для введения в организм в качестве допинга

Понятно, что сложности узнавания этой нормы связаны не с перечисленными в ней действиями, а с самим предметом допинга. Перечень препаратов, относящихся к допингу, постоянно меняется и даже опытным медикам, тренерам и спортсменам не всегда удается уследить за нововведениями, о чем говорит нашумевшая история о неожиданном признании WADA препарата meldonium допингом с 1 января 2016 года.**

Из всего сказанного выше можно прийти к выводу, что накапливается довольно заметное число типичных ситуаций, оказавшись в которых лицо, являющееся объектом информации о недопустимости поступка, запрещенного под страхом наказания уголовным законом, не получает этой информации. Похоже на то, что при таком положении дел возможно воспользоваться правилами вменения ответственности за небрежное отношение к уголовно-правовому запрету из-за того, что не было должного усилия узнать о таком запрете. Главный же итог анализа заключается в том, что возможность уголовного права влиять на преступность реализуется прежде всего в соединении с другими элементами уголовной юстиции и в меньшей степени благодаря его самостоятельному воздействию.

* В статье используется Уголовный кодекс Эстонской республики (Karistusseadustik , сокращенно – KarS), Эстония – место моего проживания.
** http://training365.ru/chto-takoe-meldonij/#hcq=sIYSFSq